O instituto da licença à gestante é de índole constitucional prevista no art. 7º, XVIII da Constituição Federal de 1988. A mesma Constituição prevê que o Regime Geral de Previdência Social atenderá, na forma da Lei, a proteção à maternidade, em especial à gestante (art. 201, II).

O STF, na apreciação liminar do pedido feito na ADI 6327, afirmou que “a probabilidade do direito reside na proteção deficiente das crianças prematuras (e de suas mães), que, embora demandem mais atenção mesmo ao terem alta, tem esse período encurtado, uma vez que o período em que permanecem no hospital é descontado do período da licença”.

Nesse sentido, a interpretação de dispositivos infraconstitucionais, e aqui se incluem as Leis que regem os contratos de trabalho, bem como os estatutos dos servidores públicos, deve sempre ser feita à luz da Constituição, o que é conhecido por constitucionalização do Direito Administrativo.

Logo, a interpretação das normas jurídicas não deve ser feita de maneira literal, sob pena de contrariar os princípios previstos na Constituição. A própria decisão do STF admite que “a interpretação literal, de fato, implica a conclusão de que o benefício inicia-se no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste, ainda que antecipado”.

Seguindo essa linha a decisão ainda se baseia no fato de que “a alta é, (...), que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar. É este, enfim, o âmbito de proteção”.

Então, está claro que iniciar a contagem da licença maternidade no momento do nascimento, no caso em que o recém-nascido necessita de cuidados em unidade de internação, afronta os preceitos constitucionais de proteção integral ao menor.

Nesse sentido, a licença-maternidade deve ser prorrogada quando houver nascimento prematuro e a criança permanecer em UTI neonatal por mais de 2 (duas) semanas.

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